PROCESSO ADMINISTRATIVO ESTADUAL DE MINAS GERAIS E A DEFESA DO INTERESSADO: ASPECTOS FORMAIS

Gustavo Pamplona

Mestre em Direito Público

Especialista em Políticas Públicas e
Gestão Governamental

 

O §4º, art. 4º da Constituição Estadual estabelece que: “nos processos administrativos, qualquer que seja o objeto e o procedimento, observar-se-ão, entre outros requisitos de validade, a publicidade, o contraditório, a defesa ampla e o despacho ou a decisão motivados”.

Depreende-se, independente do objeto, isto é, inclusive nos processos de reposicionamento de Servidor, que a Constituição de Minas Gerais determina o dever de atentar para os requisitos de validade, na espécie, às normas procedimentais, pois estas consubstanciam o “due process of law” de qualquer pretensão alegada em âmbito administrativo.

Instituído pela Lei nº 14.184, de 31 de janeiro de 2002, o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Estadual de Minas Gerais aplica-se a todo assunto submetido ao conhecimento da Administração, nos moldes de seu artigo 10: “Todo assunto submetido ao conhecimento da Administração tem o caráter de processo administrativo.”.

Na espécie, a Lei do Processo Administrativo se aplica de forma subsidiária, pois não há na Lei que trata do reposicionamento dos EPPGG`s, qualquer norma processual específica, ainda mais referente à cientificação ou comunicação do interessado/Servidor em apresentar prova de titulação. Portanto, a Lei do Processo Administrativo junge este mister, na inteligência do § 2º do art. 1º: “Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta lei.”. Com efeito, aplica-se a todo o procedimento de reposicionamento dos EPPGG`s os dispositivos da Lei do Processo Administrativo Estadual.

Uma das questões mais relevantes é a fase de instrução probatória, que no processo administrativo possui natureza compartilhada, ou seja, se realizam “[…] por iniciativa da Administração, sem prejuízo do direito do interessado de produzir prova”, nos termos do art. 23 da Lei do Processo Administrativo Estadual.

Não obstante, a Lei nº 14,184, de 2002, em seu inciso VI, art. 4º conjugado com o art. 10 também determina a “observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos postulantes e dos destinatários do processo.”

Como forma essencial e operacional de garantir os direitos constitucionais de ampla defesa e contraditório e de assegurar o direito do interessado/servidor em produzir prova, a Lei prevê o instituto processual da INTIMAÇÃO.

Dispõe o art. 40 que: “Serão objeto de intimação os atos do processo que resultarem em imposição de dever, ônus, sanção ou restrição ao exercício de direito e atividade, bem como restrição de outra natureza.”. Depreende-se, portanto, que será objeto de intimação qualquer tipo de restrição, no caso, a impossibilidade de reposicionamento do Servidor.

De forma mais específica ainda a este caso em análise, dispõe a Lei nº 14.184, de 2002, em art. 28 que a intimação é obrigatória em caso de apresentação de provas: o “interessado ou terceiro serão intimados se necessária a prestação de informação ou a apresentação de prova.” (grifo nosso)

Ora, a apresentação de documentação probatória nada mais é do que a fase processual administrativa para promover a juntada de prova documental, ou seja, dos documentos comprobatórios de sua titulação. Destarte, o Servidor deveria ter sido intimado para apresentar a documentação retro para fins de reposicionamento na carreira de EPPGG, conforme disposto no art. 28 da Lei nº 14.184, de 2002, conjugando com o art. 16 da Lei nº 18.974, de 2010, e com o art. 9º do Decreto nº 45.529, 2010.

O Decreto citado, ao impor o dever de apresentar prova documental, gera para a Administração também o dever legal de observar o disposto no art. 28 da Lei do Processo Administrativo de Minas Gerais e realizar a intimação do Servidor ora Requerente.

Como se pode constatar na pasta funcional do Servidor, este Requerente não foi intimado da apresentação da documentação exigida para o seu reposicionamento.

No caso, a intimação perfaz formalidade essencial e que deveria ter sido observada pela Administração, nos termos do inciso VI, art.4º da Lei do Processo Administrativo: “Art. 4º, inciso VI: observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos postulantes e dos destinatários do processo.”

Destarte, estar-se diante de um “error in procedendo”, ou seja, equívoco que se comete quando não são obedecidas determinadas normas processuais administrativas, a saber, a falta de ato essencial da intimação e cuja ausência gera prejuízo para a parte.

Conforme demonstrado, a ausência da intimação consubstancia irregularidade formal, que gera prejuízo para a parte, afinal está há mais de 13 (treze) anos na carreira; contudo, posicionado como recém-formado, apesar dos inúmeros títulos acadêmicos obtidos.

A ausência do ato processual administrativo intimação é evidente e facilmente constatada na pasta funcional do Requerente ou por outros meios. Com efeito, é impossível produzir prova do que não existe (prova negativa ou diabólica, conforme a doutrina). Todavia, é fato que tal intimação não ocorreu o que macula de ilegalidade todo o restante do processo administrativo.

Demonstrada esta realidade processual cumpre abordar as seguintes questões: i) da publicidade; ii) da intimação pós-fato; dentre outros.

Uma questão que pode ser suscitada é: a publicação do Decreto estabelecendo prazo para a entrega dos documentos dispensaria a intimação do Servidor? A resposta é negativa. Senão vejamos.

Conforme o inciso VII, art. 90 da Constituição do Estado, Decreto tem por competência dispor sobre regulamentação para fins de fiel execução de lei. Decreto é ato infralegal, logo, não tem o condão de afastar, modificar ou mesmo flexibilizar dever instituído por Lei específica, a saber, a obrigação de intimar o interessado/Servidor, conforme previsto no art. 28 da Lei do Processo Administrativo de Minas Gerais.

Contudo, no tocante a esta questão específica, a apresentação de documentos de titulação, que se trata de tema probatório, jamais o ato infralegal poderia afastar ou mesmo substituir o dever imposto por Lei que rege os processos administrativos.

Noutro extremo, intimação é o ato processual e formal pelo qual se dá ciência a alguém para que faça ou deixe de fazer alguma coisa.

É dever de a Administração intimar, dentre outras situações, nos caso de produção de prova, segundo o art. 28 da lei processual mineira: “O interessado ou terceiro serão intimados se necessária a prestação de informação ou a apresentação de prova.”. (grifo nosso)

Poderia uma publicação de Decreto no diário oficial substituir uma intimação? Sim, desde que, a uma, trate-se de interessado desconhecido ou incerto, ou que se encontre em lugar ignorado ou inacessível, a intimação será feita por meio de publicação oficial, nos termo do § 4º do art. 37 da Lei Estadual nº 14.184, de 2002. Sem delongas, o que não foi o caso deste Servidor. E, a duas, que observe todos os requisitos do dos incisos do § 1º do art. 37 da Lei Estadual nº 14.184, de 2002, deverá a intimação informar obrigatoriamente: a identificação do intimado, o nome do órgão; a sua finalidade; a data, a hora e o local para o comparecimento do intimado; dentre outros. De igual forma, o Decreto atacado também não cumpre estas exigências legais.

Com efeito, a intimação não exige forma específica, isto é, poderia ser inclusive via carta ou mesmo e-mail. Entretanto, requer-se que o ato seja realizado por meio idôneo, de modo a assegurar ao interessado certeza quanto ao conteúdo do ato praticado, conforme dispõe o §3º, art. 37 da Lei processual administrativa. Destarte, o Servidor não requer que deveria ter sido feita intimação personalíssima, mas tão somente que fosse meramente intimado por qualquer meio que confirmasse segurança jurídica, nos termos do inciso VII do art. 5º da Lei do Processo Administrativo: “adoção de forma que garanta o adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos das pessoas.”. Entretanto, como já exposto à exaustão tal intimação nunca ocorreu.

Em suma, a publicação de prazo em Decreto não tem o condão de afastar o dever da Administração intimar (art. 28) com as formalidades do art. 37, pois se trata de exigência legal quando versa sobre matéria probatória.

Ademais, não pode ser dar azo à interpretação que o Decreto dispensaria ou substituiria a intimação, pois dispõe o Art. 3º da Lei do Processo Administrativo: “A norma administrativa será interpretada da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige.”. Ora, o fim público do Decreto já está previsto no o inciso VII, art. 90 da Constituição do Estado, a saber, regulamentar lei para o seu fiel cumprimento, logo, não cumpre o interesse público de cientificar o Administrado do ônus de apresentar provas documentais. Noutro giro, qual é o fim público da intimação? De igual modo, a Lei já o prevê que é necessária a prestação de informação ou a apresentação de prova. Destarte, a intimação deve ser interpretada como o único instrumento processual e essencial para provocar a parte interessada a juntar documentos probatórios. Afasta-se, portanto, qualquer tentativa de interpretação que pretenda defender a tese de que bastaria a publicação do Decreto e seria dispensável a intimação.

JURISPRUDÊNCIA DO STF: PRESUNÇÃO DE CIÊNCIA FICTA VS. INTIMAÇÃO

Além dos argumentos apresentados acima, há ainda IMPORTANTÍSSIMA JURISPRUDÊNCIA DO STF SOBRE CASO, SENÃO IDÊNTICO, COM ENORMES QUESITOS SIMILARES AO CASO EM COMENTO.

Insta uma leitura detida sobre esse julgado e os trechos dos votos e como eles são taxativos ao decidirem que é INCONSTITUCIONAL dispositivo legal que cria ciência ficta para pessoas determinadas e que, ainda, se encontravam em outra unidade da federação.

Senão vejamos a ementa do referido caso:

STF: “CNJ. Devido processo legal. Ciência ficta. A espécie de conhecimento ficto, presente publicação ou edital fixado em setor do órgão, pressupõe a ciência do processo em curso, surgindo como regra a comunicação direta. (…) Desconhecida a existência do processo, mostra-se inconstitucional dispositivo do Regimento Interno do CNJ – art. 98 – prevendo a ciência ficta de quem pode ser alcançado por decisão administrativa.” (negrito nosso)

(MS 25.962, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 23-10-2008, Plenário, DJE de 20-3-2009.).

Requer-se vênia para transcrever de trechos dos Votos dos Exmos. Ministros do STF, pois esta questão foi julgada pelo PLENO do STF:

A fixação de edital para ciência de terceiros não supre a necessidade de conhecimento específico de processo em curso, por aqueles que tenham interesse jurídico na manutenção do ato atacado“.

Conhecidos os beneficiários do ato, deve ocorrer a ciência respectiva, não podendo esta se verificar de forma ficta, ou seja, mediante edital.

A razão é muito simples. Os beneficiários do ato não têm sequer conhecimento da existência do processo no Conselho Nacional de Justiça e, portanto, não lhes cabe acompanhar a vida administrativa deste último […]. A entender-se de modo diverso, caminhar-se-á no sentido de assentar que todo e qualquer cidadão detentor de interesse jurídico precisa acompanhar o dia-a-dia dos trabalhos do Conselho Nacional de Justiça, o que consubstancia extravagância ímpar.”

“Em outras palavras, os terceiros interessados […] sustentam que os concursados, cuja situação jurídica foi glosada pelo Conselho Nacional de Justiça, residentes em Estados diversos da Federação, inclusive em Rondônia, teriam de acompanhar os atos do citado Conselho.”

Solicita-se vênia para adaptar a essência o Voto acima ao caso em comento: a publicação no Diário Oficial de prazo não supre a necessidade de conhecimento específico de processo pelo EPPGG que tenha interesse jurídico. Afinal, conhecido o EPPGG beneficiário do ato, deve ocorrer a sua ciência mediante intimação, não podendo esta se verificar de forma ficta. A razão é muito simples, o EPPGG não tinha sequer conhecimento da existência do processo de reposicionamento na SEPLAG e, portanto, não lhe cabe acompanhar a vida administrativa deste Órgão. Entender de forma diferente seria criar uma extravagância ímpar para o servidor, ademais, quando este reside – com ciência do Órgão – em outro estado da federação e sem acesso ao Diário Oficial.

Note-se que o Sr. Min. Cezar Peluso (Presidente), constatando a gravidade e a relevância da decisão de que os interessados jurídicos devam ser intimados e jamais por meio gerador de ciência ficta, lança o alerta: “Eu ponderaria a Vossa Excelência e à Corte que na preliminar […] se contêm uma questão da mais alta relevância nacional, porque se trata de saber se o dispositivo no Regimento Interno do Conselho Nacional da Magistratura, QUE PERMITE A INTIMAÇÃO FICTA DOS INTERESSADOS jurídicos nos resultados dos seus procedimentos administrativos, está ou não conforme a Constituição“.

Neste passo, é categórico e firme o Sr. Ricardo Lewandowski: “Portanto, Senhor Presidente, eu creio que devemos dar o devido destaque a esse tópico que Vossa Excelência suscitou para que fiquem, de uma vez por todos, afastadas quaisquer dúvidas com relação à inadequação desse artigo 98 do Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça com o disposto na Constituição relativamente ao devido processo legal e ao princípio da ampla defesa e do contraditório“.

Destaca-se a virulência das palavras do Ministro em afastar a tese da intimação ficta via edital, no caso deste EPPGG via Decreto, pois este expediente é incompatível com a ordem constitucional.

Da lavra do Sr. Min. Carlos Britto tem-se: “Senhor Presidente, também entendo que há uma incompatibilidade visceral incontornável entre o artigo 98 do Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça e o artigo 5º, inciso LV, da Constituição, que consagra o contraditório e a ampla defesa também para os processos de índole administrativa.”

A senhora Ministra Cármen Lúcia assim sintetizou: “Senhor Presidente, também reitero, portanto, ou enfatizo, conforme Vossa Excelência acaba de realçar a questão preliminar, apenas para efeito de configuração de que há uma incompatibilidade com o devido processo previsto na Constituição.”.

E mesmo que o Decreto fosse entendido como meio de intimação – e não o é, pois não se encontra nele nenhuma das observâncias dos incisos do §1º do art. 37 –, ainda assim este Decreto encontra censura de INCONSTITUCIONALIDADE, conforme exposto acima.

 

JURISPRUDÊNCIA – STF

STF – Anulada decisão do CNJ por intimação de magistrados por edital

O ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu parcialmente o Mandado de Segurança (MS) 26750 para anular decisão do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que, em 12 de junho de 2007, determinou o corte de parcelas que ultrapassavam o teto constitucional na remuneração de juízes e desembargadores, ativos e inativos, da Justiça do Estado de São Paulo. O CNJ deverá julgar novamente o Procedimento de Controle Administrativo (PCA) 489, em que tomou a decisão, mas deverá fazê-lo após a intimação de todos os interessados no desfecho da controvérsia ou da Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), entidade de classe, segundo o ministro Fux, “apta a representar os interessados de forma legítima e efetiva no processo administrativo”. A intimação, na primeira ocasião, foi realizada por meio de edital. Na decisão, o ministro destacou que a controvérsia dos autos coloca em aparente “rota de colisão” princípios constitucionais garantidores da efetivação, no campo material, da intimação pessoal de todos os interessados no PCA (mais de três mil magistrados). Segundo ele, de um lado está a garantia da ampla defesa e contraditório e, do outro, os princípios da efetividade da prestação jurisdicional, economicidade processual, celeridade e duração razoável dos atos administrativos e judiciais. “Em se constatando aparente conflito de princípios constitucionais, há que se buscar uma correta ponderação que leve a um equilíbrio entre eles, mantendo assim uma racionalidade, controlabilidade e proporcionalidade na interpretação constitucional que deve ser dada ao caso”, explicou. Anulação A anulação do acórdão deveu-se em virtude da citação dos magistrados por edital, e não pessoalmente ou por sua entidade de classe, contrariando, assim, o direito ao contraditório e à ampla defesa, previsto no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal (CF), em se tratando de medidas administrativas de que possam resultar consequências gravosas no plano dos direitos e garantias individuais. Com isso, segundo o ministro, o CNJ agiu em desacordo com a Lei 9.784/99 (que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal), nos artigos 3º, inciso II; 26, parágrafos 3º e 4º; e 28, que preveem a intimação necessária dos interessados. Contrariou também, conforme o ministro, o artigo 231 do Código de Processo Civil (CPC) e o artigo 163 do Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União (Lei 8.112/90). Este último admite a citação por edital somente se o servidor público acusado ou indiciado estiver em local incerto e não sabido. Quanto ao mérito da decisão do CNJ, contudo, o ministro Luiz Fux observou que “está indubitavelmente em conformidade com a Constituição da República”. Isto porque, segundo ele, com o advento da Emenda Constitucional (EC) 41/2003, as vantagens pessoais e de qualquer natureza passaram a ser obrigatoriamente computadas para efeito de teto remuneratório. E o próprio STF, no julgamento do MS 24875, reconheceu ser constitucional o teto remuneratório estabelecido pela EC 41/2003. Com a concessão parcial do MS, ficam restabelecidos os efeitos da medida liminar deferida pelo CNJ anteriormente à análise de mérito.

Processos relacionados: MS 26750

Fonte: Supremo Tribunal Federal

JURISPRUDÊNCIA – STF

 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO LEVADA AO CONHECIMENTO DO CANDIDATO POR PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO OFICIAL: INSUFICIÊNCIA. INTERPRETAÇÃO DE REGRAS DO EDITAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Min. Carmen Lúcia – RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 726.409 CEARÁ

 

CONCLUSÃO:

Como demonstrado à exaustão a formalidade intrínseca do processo administrativo requer a intimação pessoal do interessado, sob pena de error in procedendo. A publicação de chamamento realizada mediante edital ou publicação de Decreto não supre esta imposição legal estabelecida pela Lei do Processo Administrativo de Minas Gerais.

 

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