REPERCUSSÕES DA GUARDA COMPARTILHADA NO DESENVOLVIMENTO DO MENOR

REPERCUSSÕES DA GUARDA COMPARTILHADA NO DESENVOLVIMENTO DO MENOR

Por Bruno Silva de Andrade*

RESUMO

Neste estudo, analisamos a guarda compartilhada, especialmente os aspectos decorrentes do término da sociedade conjugal, tornando assim em litigantes inseridos no Ordenamento Jurídico Brasileiro através da Lei N º. 11.698/2008 o Instituto da Guarda Compartilhada alterando o Código Civil, prevendo por dispositivo mais polêmico e controverso o § 2 do artigo 1.584, CC, porque além de tornar como regra, o que antes era uma exceção e de aplicação tímida pelo Poder Judiciário: o compartilhamento estabelecendo da mesma forma, que na ausência de um acordo entre os pais, será aplicada a guarda compartilhada. Assim, busca este artigo, não apenas pesquisar a constitucionalidade formal e material normativa mencionada anteriormente, como também demonstrar como este é de difícil eficácia e indevidos a inefetividade. De forma oportuna correlaciona-se e entendimento na jurisprudência e na doutrinária, confirmando-se a prevalência da impossibilidade de deferimento da guarda compartilhada quando não existe uma relação harmoniosa entre os pais. Além disso, está previsto as consequências da guarda compartilhada nos diversos institutos do Direito das Famílias, considerando-se que o paradigma da primazia do interesse do menor, deve ser o norte para toda a pesquisa, da interpretação normativa e também das decisões que envolvem a figura das crianças.

 

Palavras-chave: Direito da Família, Guarda Compartilhada, Melhor Interesse do Menor.

ABSTRACT

In this study, we analyze the shared custody, especially the aspects arising from the termination of the conjugal society, thus making litigants inserted into the Brazilian legal system by Law No.. 11,698/2008 Shared Guard Institute changing the Civil Code, providing for more polemical and controversial device in § 2 of Article 1.584, DC, because in addition to making as a rule, what was an exception and shy application by the judiciary: sharing established in the same way, in the absence of an agreement between the parents, will be applied to shared custody.Thus, this article seeks not only search the formal constitutional rules and materials mentioned above, as well as demonstrate how this is difficult to efficiency and undue ineffectiveness. Timely co-relates and understanding jurisprudence and doctrine, confirming the prevalence of differing impossibility of shared custody when there is a harmonious relationship between the parents. Moreover, it is foreseen the consequences of joint custody in the various institutes of the law of Families, considering that the paradigm of the primacy of the child’s interest must be death to all the research, the normative interpretation and also the decisions involving figure children

 

Keywords: Family Law, Shared Guard, Best Interest of the Minor.

CAPÍTULO I; 1   INTRODUÇÃO

Devido às alterações na sociedade, especialmente sobre o direito de família, esta assumiu novas dimensões com as mudanças que vêm do pós-modernismo. Assim, pode-se observar claramente que os conceitos e as questões de um modelo tradicionalista, foram praticamente superados pelos novos arranjos familiares. Importante torna-se, portanto, o dimensionamento contínuo da sua realidade normativa, porque o direito como um padrão de conduta, só se consegue na convivência social, decorrente da relação entre os indivíduos e os valores que sustentam essas relações, dando origem a fatos sociais. Assim, segue-se que o conjunto de valores e costumes que compõem a cultura de um povo, com suas constantes mudanças, influenciando as práticas legais na medida em que algumas leis se tornam obsoletas e criam a necessidade de outras mais não pode ser concebido um direito somente positivado com regras imutáveis, como uma liturgia sagrada e petrificada.

O resultado de todo esse dinamismo social, as novas concepções das relações familiares trouxeram novos problemas, o que torna de grande interesse para o estudo do direito de família que deve ser orientada por princípios constitucionais, a fim de buscar caminhos interpretativos que podem favorecer a tutela da pessoa natural em situações concretas. É mediante tal contexto, em comparação com as altas taxas de separação e divórcio entre casais que ganha evidência a figura da guarda compartilhada como forma de permitir aos pais uma divisão na educação e cuidado de seus filhos.

Vale ressaltar, no entanto, se examinada precipitadamente e aleatoriamente, pode-se chegar a um entendimento errado de que a guarda compartilhada seria, por si só, um instituto salvacionista, solucionador de todos os problemas e intermináveis conflitos parentais dolorosos conflitos dos pais sobre guarda e criação da prole. Posicionando este que não condiz com realidade objetiva, em que para funcionar esse tipo de guarda é essencial a cooperação entre os pais e, especialmente, respeito entre eles, caso contrário a criança vai ser reduzido a um mero objeto de uma disputa tumultuada.

O novo instituto tem levado a acirrantes debates no ambiente jurídico, uma vez que proporciona a possibilidade de concessão de guarda compartilhada, sempre que possível, por decisão do magistrado, mesmo sem o consenso entre os pais, ex vi do artigo 1.584, § 2 º, do Código Civil.Assim, com base na literatura especificamente sobre o assunto, este artigo tem como objetivo analisar as ações da Guarda compartilhada, indicando seus requisitos e pressupostos, assim como em uma busca de delimitar a grande margem de discricionariedade concedida ao magistrado, pelo comando normativo supracitado.

Como resultado, percebidos como objetivos específicos, que constituem, simultaneamente, os principais problemas que se pretende resolver, o exame da constitucionalidade formal e material desse dispositivo, a sua eficácia e efetividade, e, especialmente, a elucidação dos acontecimentos da sua aplicação; abrangendo igualmente as dificuldades de seu processamento no caso concreto.

A metodologia utilizada neste estudo, com relação à tipologia ocorreu de modo factual e cultural, pois “trata de objetos factuais”. Sobre os objetivos, a análise constituirá exploratória, que estabelece critérios, métodos e técnicas para a preparação de uma pesquisa. Em relação ao objeto, o estudo é bibliográfico, pois utiliza vários textos sobre o tema da pesquisa. Em relação à linha básica de pesquisa, que será uma análise teórica, uma vez que apresentam quadros teóricos, que são necessários para a orientação de estudos científicos. Ainda assim, a pesquisa proposta irá utilizar o método hipotético-dedutivo.

CAPÍTULO II: 2 PODER FAMILIAR

O poder familiar refere-se ao dever de os pais proporcionar que os seus filhos se desenvolvam com dignidade. Como mostrado no artigo 1.630 do Código Civil, os filhos menores estão sujeitos ao poder familiar dos pais, e os pais têm o dever de proteger os filhos enquanto menores. Vale ressaltar que, quando se trata de filhos, compreende todos os filhos, sem diferença em relação ao filho ser adotado, ser do casal, ou ser de outro casamento, o fato é que todos os filhos devem ser protegidos em nível de igualdade.

O poder familiar abrange não apenas o dever de prover alimentos, mas também o dever de proporcionar e apoiar seus filhos na escola, proporcionando uma educação adequada, os pais tem o dever de manter seus filhos na escola, porque a escola é reconhecida como um direito subjetivo público é dever do Estado e da família promovê-lo e incentivá-lo. Compreende um conjunto de regras relativas aos direitos e deveres dos pais para com os filhos menores não emancipados. Neste sentido, Rodrigues (2004) afirma que na presente Lei do Direito moderno este Instituto tem:

[…] caráter, eminentemente protetivo em que, a par de uns poucos direitos, se encontram sérios e pesados deveres a cargo de seu titular. Para bem compreender sua natureza é mister ter em vista tratar-se de matéria que transcende a órbita do Direito privado, para ingressar no âmbito do Direito público (RODRIGUES, 2004, p. 353).

Desta feita, nota-se que há interesse do Estado em garantir a proteção para os filhos, uma vez que formarão a sociedade do futuro, desta forma, o pátrio poder hoje, poder familiar, procuram fazer que os pais cuidem de seus filhos.

Diniz afirma que:

O poder familiar é um múnus, visto que precisa ser exercido principalmente no interesse do menor (menores de 18 anos). No entanto, o Estado pode interferir neste relacionamento, o que intensifica o caráter múnus público, ou seja, uma espécie de função respectiva a um cargo particular, sendo o poder familiar um poder/dever que se encontra entre o poder e o direito subjetivo (DINIZ, 2008, p. 475).

Ressaltando o caráter de múnus público do poder familiar, Rodrigues define este poder como: “o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais em relação à pessoa e bens dos filhos não emancipados, com vista a proteger estes” (RODRIGUES, 2004, p. 353). Nessa perspectiva, este capítulo introduz o conceito e as características do poder familiar, as transformações históricas e agentes.

2.1 Evolução histórica do Poder Familiar

Anteriormente de tratar do tema em si, reúnem-se alguns comentários sobre a evolução histórica, o conceito e as características do poder familiar, a fim de embasar o desenvolvimento deste trabalho.

Pereira (2006) assevera com base no princípio da autoridade que:

A estrutura autocrática da família no direito antigo veio a constituir a noção de direitos dos pais de uma forma muito severa, com significativa influência religiosa, enquanto que o chefe da família – pater – era ao mesmo tempo o sacerdote do culto doméstico. O mesmo acontecia na Grécia, apesar de ter sido admitida pelos monumentos históricos a possibilidade de deslocamento da autoridade do pai pela senescência do filho. (PEREIRA, 2006, p. 417)

A partir da influência religiosa e da indispensável autoridade do pater familias, foi concedido o direito de vida e morte sobre seu filho e outros membros de seu clã (ius vitae et nacis), embora não haja relato histórico sobre a ocorrência de tal fato.

Pereira (2006, p. 418) lembra que:

Politicamente, o filho gozava da relativa autonomia, que como um cidadão era reivindicado por parte do Estado para o exercício de funções públicas, entre as quais cita-se, participação em comícios. No entanto, no que diz respeito aos direitos civis, o pai tinha poder absoluto sobre o filho, que deve durar para sempre extinta apenas por morte ou caítisdeminutio(diminuição da autoridade do pai) do pater, elevação do filho, e determinadas dignidades maiores e através de emancipação voluntária. (PEREIRA, 2006, p. 418)

Na época do imperador cristão Constantino aprovou-se a venda do filho recém-nascido, estimulado pela extrema pobreza dos pais, sendo feita uma ressalva a possibilidade de seu retorno à condição anterior, por iniciativa do pai ou do próprio filho, oferecendo preço que valesse a pena.

Com o abrandamento do rigor do pátrio poder, percebe-se no campo patrimonial a partir de Augusto e, possivelmente, Júlio Cesar, que permitiu ao filho a titularidade do pecúlio castrense, ou seja, a propriedade dos bens adquiridos no serviço militar, passando, assim, a ser o senhor de bens que não se confundem com a herança de seu pai. (RODRIGUES, 2004, p. 354)

Usando a codificação de Justiniano, no século VI, a instituição do pátrio poder severo foi mantido, mas ainda assim, não mais sendo aceito o ius vitae etnecis (direito de vida e morte) do pai sobre o filho.

Saindo do direito romano e entrando no direito alemão, é evidente que este poder paternal não era tão severo assim. Embora ainda exista a possibilidade de expor e vender seu filho, é uma notável contribuição para o desenvolvimento do instituto. Fala-se tal, em virtude de que as relações deles foram dúplices, gerando o dever do pai e da mãe criar e educar o filho, cessando a autoridade parental com a capacidade do filho. (PEREIRA, 2006)

Feitos os comentários acercada evolução do poder familiar em todo o mundo, agora é a sua evolução em nível nacional, ou seja, resta voltar-seà evolução do tema no cenário brasileiro. Pereira (2006) diz que inicialmente, deve-se referir-se à resolução de 31 de outubro de 1831, que veio a fixar a idade de 21 anos para o termo da menoridade e aquisição da capacidade civil. Quase 60 anos mais tarde, veio o decreto. 181, de 24 de janeiro de 1890, que concedeu a viúva o pátrio poder sobre os filhos do casal extinto. No entanto, a concessão de pátrio poder era cessada se a viúva viesse contrair novas núpcias.

No Código Civil de 1916, era do marido, como chefe da sociedade conjugal, a função de exercer o pátrio poder sobre os filhos menores, e apenas em sua ausência ou impedimento era delegada tal incumbência para a mulher, que exercia a chefia da sociedade conjugal. (WALD, 2005, p. 283)

De acordo com o Decreto – Lei n. 5513 janeiro de 1943, o filho natural estava sob o poder do pai ou da mãe, que o reconhecesse. Caso ambos fizessem, estaria sob o poder do pai, salvo se o juiz decidisse de outra forma, observando o interesse do menor.

Com a promulgação da Lei n. 4121 de 27 de Agosto de 1962 (Estatuto da mulher casada) ocorreu a emancipação da mulher casada e o reconhecimento da igualdade dos cônjuges, alterando, desta forma, o art. 380 do Código Civil de 1916. Com essa modificação, o pátrio poder passou a ser exercido pelo marido com o auxílio das mulheres. Na ausência ou impedimento de um deles, cabia ao outro exercê-lo com exclusividade. No entanto, se os pais divergissem em relação ao exercício do pátrio poder, a decisão do pai iria prevalecer exceto sendo da mãe o direito de recorrer ao juiz para resolver a divergência. Com o Projeto do Código Civil de 1965 foi dado um passo ainda maior na matéria, ao ser estabelecido que o pátrio poder seja exercido em conjunto pelos pais do menor.

A Constituição de 1988 manteve o defendido pela Lei n. 4.121, de 1962, com apenas uma modificação em relação à divergência entre os cônjuges, onde não prevalecia mais a vontade do pai, devendo aquele que estiver descontente ir à justiça, porque o exercício dos direitos dos pais tornou-se de ambos os cônjuges, de forma igualitária, nos termos do art. 21 da Lei n. 8068 1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente.

Ainda nessa linha de entendimento, o novo Código Civil preconiza em seu art. 1.631, que durante o casamento e a união estável, o poder familiar é outorgado aos pais e apenas na falta ou impedimento de um deles é que o outro o exercerá com exclusividade.

Rodrigues (2004) critica fortemente o novo Código Civil pela designação do instituto como poder familiar:

O novo Código optou por designar esse instituto como poder familiar, pecando gravemente ao mais se preocupar em retirar da expressão a palavra “pátria”, por relacioná-la impropriamente ao pai (quando recentemente já lhe foi atribuído aos pais e não exclusivamente ao genitor), do que cuidar para incluir na identificação o seu real conteúdo, antes de poder, como visto, representa uma obrigação dos pais, e não da família, como sugere o nome proposto. (RODRIGUES, 2004, p.355)

Não obstante a crítica acima se deve ressaltar que a tendência moderna tem se consolidado na legislação brasileira sobre direitos parentais. Esse instituto foi reconhecido por seu caráter eminentemente de proteção, em que são atribuídos vários deveres ao seu titular.

Mencionado o Instituto ultrapassa a órbita do direito privado, entrando no âmbito do direito público, sendo de interesse para o Estado a assegurar a proteção das novas gerações, pois elas são a matéria-prima do futuro da sociedade. Assim, verifica-se que o pátrio poder é incorporado neste encargo público imposto pelo Estado, aos pais, a fim de que eles cuidem do futuro dos seus filhos. Essa é a razão para discutir a inadequação do nome do pátrio poder, sugerindo-se outros, como poder de proteção ou mesmo pátrio o dever.

Por conseguinte cumpre transcrever os ensinamentos de Akel (2009, p. 9): “De fato, a alteração foi baseada no fato de que a expressão pátrio poder denota de imediato, a ideia da prevalência do pai sobre os filhos, o que não é verdade, pois o nome pátrio poder a muito tempo, se dissociou do elemento masculino da paternidade”.

Uma vez tecidos os comentários históricos essenciais, já se reúne base necessária para o estudo dos conceitos existentes sobre o instituto do Pátrio Poder, devendo igualmente ser lido como o poder familiar. Em primeiro lugar, vale à pena mencionar Diniz (2007) quando explana seu conceito de poder familiar que é:

O poder familiar pode ser definido como um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e os bens de um menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que eles possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em conta o interesse e proteção dos filhos. (DINIZ, 2007, p. 514):

Neste conceito Diniz corrobora com Rodrigues (2004, p. 356) quando o mesmo expõe sua definição sobre o tema afirmando que: “[…] o poder familiar é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes”.

Por outro lado Filho (2009), concordando com os autores acima citados, concebe como: “O conjunto de faculdades encomendadas aos pais, como instituição protetora da menoridade, com o fim de lograr o pleno desenvolvimento e a formação integral dos filhos, física, mental, moral, espiritual e social”. (FILHO, 2009, p. 35)

Conforme os trechos supracitados; evidencia-se que não existe controvérsia alguma a respeito do conceito de poder familiar.

2.2 Conceito de Poder Familiar

Em consonância com o mencionado anteriormente nas linhas de abertura deste trabalho, o termo poder familiar é o equivalente ao antigo pátrio poder, no sentido de nomenclatura, há uma raiz histórica, dando ao termo algo que remeta ao direito romano: “pater potestas” – direito absoluto e ilimitado conferido ao chefe da organização familiar sobre a pessoa dos filhos.

Alerta Monteiro (2007) que:

Modernamente, o poder familiar despiu-se inteiramente do caráter egoístico de que se impregnava. Seu conceito na atualidade, graças à influência do cristianismo é profundamente diverso. Ele constitui presentemente um conjunto de deveres, cuja base é nitidamente altruística. (MONTEIRO, 2007, p. 347).

De fato, o autor supracitado observa que o conceito primitivo que foi atribuído ao poder familiar, sofreu uma mudança significativa, porque atualmente, por consequência de influências religiosas e a própria busca de melhoria na sociedade, e com o advento da Constituição de 1988, assim como o Código Civil atual, os filhos mudaram seu status de objetos para sujeitos de direitos, o poder familiar começou a ser entendido do ponto de vista do direito dos filhos onde trouxe aos pais, isto é, não só ao pai, mas igualmente à mãe a obrigação de dirigir a família e trazer decentes condições para o seu desenvolvimento, isto é, em suma pode-se dizer que este poder se traduz em um conjunto de direitos e deveres que envolvem a relação pais e filhos.

Dower (2006) conceitua assim o poder familiar:

Quem exerce o poder familiar responderá pelos atos do filho menor não emancipado que estiver em seu poder e em sua companhia, pois, como tem obrigação de dirigir a sua educação deverá sobre ele exercer vigilância‟. É óbvio que o filho, por sua vez e para que a referida vigilância seja completa, deva obediência e respeito aos pais. Esse conjunto de obrigações e direitos concedidos por lei aos pais denomina-se poder familiar. (DOWER, 2006, p. 210).

Fatidicamente é que salientar que o legislador pretendeu substituir o termo “pátrio poder” para “poder familiar”, para enfatizar o poder demandado dos pais sobre os filhos, isto é, quis destacar os deveres dos pais, sendo estes deveres de proporcionar a educação dos filhos, vida condigna, respeito e direito de conviver com a família, segurança, entre outros.

O poder familiar é alusivo ao dever dos pais para proporcionar aos seus filhos o desenvolver com dignidade. Como mostrado no artigo 1.630 do Código Civil, os filhos, quando são menores estão sujeitos ao poder familiar dos pais, mas os pais têm a obrigação de proteger os filhos enquanto menores. É interessante ressaltar que, conforme mencionado no momento anterior, quando se trata de filhos, refere-se a todos os filhos, sem diferença em relação ao filho ser adotado, sendo do casal, ou ser de outro casamento, o fato é que todos os filhos devem ser protegidos com base de igualdade, preceito constitucional e sem quaisquer distorções.

Os pais devem exercer esse poder familiar sobre os filhos menores, em regime de absoluta igualdade, e em consonância com o disposto no artigo 1.631 do Código Civil, sejam os pais casados ou em relacionamentos estáveis têm os mesmos direitos sobre os filhos, como o objetivo é a proteção dos filhos, enquanto menores, sendo em última hipótese, na ausência ou impedimento de um dos pais, o outro pode exercer o poder familiar com exclusividade.

CAPÍTULO III: 3. PODER FAMILIAR X GUARDA

Poder familiar é um conjunto de direitos e deveres estabelecidos entre os pais e seus filhos menores de 18 anos. O termo introduzido pelo Código Civil Brasileiro de 2002 substitui o termo “pátrio poder” que, como o próprio nome sugere, enfatiza a dominância paterna e a figura do “chefe de família” na condução dos assuntos domésticos e familiares. Somente em 2002 -, por conseguinte – é que este resquício de uma sociedade patriarcal, e que concordamos, sexista, foi eliminado da legislação brasileira. Desde então, nos termos da lei, o pai e mãe compartilham, em igualdade de condições, a responsabilidade para com os filhos.

Em conformidade com o artigo 1.634 do Código Civil, o exercício do poder familiar inclui, entre outras coisas, dirigir a criação e educação dos filhos menores, tê-los em sua companhia e guarda, para conceder ou negar consentimento para casar, representá-los em atos da vida civil (por exemplo, assinar documentos e autorizações) e reivindicá-los para quem os está detendo de forma ilegal. Também inclui o dever de sustentar seus filhos, conforme estabelecido no art. 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).

Como o poder familiar trata da relação entre pais e filhos, não se extingue com a separação, o divórcio ou o fim da união estável. Nesses casos, a única mudança com relação a um dos deveres da família – a guarda – que passa a ser unilateral, quando concedida a um dos pais ou partilhada quando concedido ao pai e à mãe. No sentido jurídico, guarda é o ato ou efeito de guardar e proteger o filho enquanto menor, de manter vigilância no exercício da sua custódia e de lhe fornecer a assistência necessária. Nos casos de divórcios ou separações, o filho mais novo vai viver com o pai que detém a guarda – e mesmo se ela é compartilhada, a casa de um dos pais será eleita como residência principal da criança.

Dias (2009) afirma que:

A guarda absorve apenas alguns aspectos do poder familiar, sendo que a falta de convivência sobre o mesmo teto não limita nem exclui o poder/dever dos pais, que permanece íntegro, exceto quanto ao direito de terem os filhos em sua companhia. “Como o poder familiar é um complexo de direitos e deveres a convivência dos pais não é requisito para sua titularidade”. (DIAS, 2009, p.387).

Tendo em vista que, quando se fala de poder familiar, se tem em mente a proteção das crianças, vale a pena lembrar que, com o advento da Lei 11.698 de 2008, o legislador achou por bem trazer para a realidade brasileira a possibilidade de guarda entre os pais, e sempre que é possível essa orientação o juiz atribui aos pais, quando ocorre separação, divórcio ou dissolução da união estável, de modo por eles sejam fornecidas convivência plena com ambos os pais, assim como o exercício do poder familiar na íntegra.

No entendimento de Maria Helena Diniz (2007), o poder familiar resume-se em seis principais características que definem claramente nas suas palavras:

O poder familiar constitui um múnus público, isto é, uma espécie de função correspondente a um cargo privado, sendo o poder familiar um direito/função e um poder/dever, […] Conserva, ainda, a natureza de uma relação de autoridade por haver vínculo de subordinação entre pais e filhos, pois os genitores têm poder de mando e a prole o dever de obediência. (DINIZ, 2008, p. 539).

Como exposto acima, o poder familiar por ser um poder/dever é inegável, imprescritível, inalienável e indisponível os pais não podem facultativamente abrir mão.

Parindo do princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e companheiros, Maria Berenice Dias (2009), apregoa que:

O princípio da igualdade, conforme é de observar adveio com a Constituição Federal, sendo aplicados na mesma acepção ao direito de família, cabe nesse sentido apenas uma ressalva; o Ilustre Rui Barbosa já dizia que devem ser tratados iguais os iguais e desiguais os desiguais na exata medida de sua igualdade ou desigualdade, vez que, tratar os iguais com desigualdade ou a desiguais com igualdade de modo algum seria igualdade real, mas sim desigualdade. (DIAS, 2009, p. 64)

Com base no exposto, a doutrinadora Diniz (2008) e remetendo ao estudo do tema observa que, sem dúvida, a partir do momento em que surgiu o princípio da igualdade entre cônjuges e parceiros civis a ideia de poder absoluto “pater famílias” foi sofrendo alterações, foi a mola propulsora para a evolução do poder familiar, a partir do princípio da igualdade entre homens e mulheres agora tendo os mesmos direitos e deveres, principalmente na direção da família, o princípio da igualdade entre os pais é um princípio já consagrado na Constituição Federal, em diversos artigos, como citado abaixo:

Art. 5°: ‘Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza… I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações nos termos desta constituição’. Art. 226: A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado…§ 5° os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

Na esfera familiar o Código Civil enfatizou a igualdade entre os cônjuges no artigo 1.511 e que afirma: “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”.Deste modo, ressalta-se o princípio da igualdade consagrado na Constituição Federal e bem recebido pelo Código Civil, assegurando membros da família, igualdade de direitos e deveres, tanto a mulher quanto o homem tem igual direito de direção da família.

3.1 Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos

No Direito de Família do Código Civil de 1916, foram conservadas designações peculiares que conceituavam os filhos como sendo legítimos e ilegítimos nas ordenações por influência direta da Igreja nos institutos do Direito de Família.

O Código Civil em seus artigos prescrevia proteger o patrimônio familiar. A concubina e os filhos ilegítimos foram banidos do sistema legal do início do século, entregues à própria sorte até a Lei 883, de 21 de outubro de 1949, quando foi permitido qualquer um dos cônjuges fazer o reconhecimento voluntário, oferecendo igualmente ao filho ilegítimo o direito de exigir a alimentação do suposto pai, inclusive requerendo o reconhecimento da paternidade, embora condicionada à apresentação da dissolução da sociedade conjugal de genitor casado. Posteriormente, com a Lei do Divórcio (Lei n. 6.515/77), assegurou o direito de herança igual para todos os filhos, e só em 1984, com a lei nº 7.250, foi permitido o reconhecimento da paternidade mesmo que ainda casado o genitor e na constância da sociedade conjugal.

O princípio da igualdade jurídica de todos os filhos constitui- se um princípio consagrado na Constituição Federal, no artigo 227, § 6 abaixo, princípio este decorrente do princípio da dignidade da pessoa humana, cujo objetivo é destacar o direito a igual tratamento de todos os filhos. Os filhos nascidos ou não da relação do casamento, ou adoção terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Assim, é observado que os filhos devem ter tratamento isonômico, não permitindo nenhuma distinção entre os filhos, este princípio é bem recebido pelo Código Civil, que trata com mais cuidado sobre o assunto em seus artigos 1.596-1.629.

Diniz (2008), em seu estudo destaca:

Com base nesse princípio da igualdade jurídica de todos os filhos, não se faz distinção entre filho matrimonial, não-matrimonial ou adotivo quanto ao poder familiar, nome e sucessão; permite-se o reconhecimento de filhos extra matrimonial e proíbe-se que se revele no assento de nascimento a ilegitimidade simples ou espuriedade. (DINIZ, 2008, p. 27).

A distinção inicialmente considerada entre os filhos deixa de existir, porque os filhos decorrentes do casamento ou não serão tratados de forma igualitária, a legislação não mais permitindo, a distinção quanto à legitimidade ou não.

 

3.2 Os núcleos familiares

O pluralismo dos núcleos familiares foi uma das inovações mais importantes da Constituição brasileira, em relação ao direito de família, ainda é cercada por perplexidez acerca de dois pontos centrais: A) não há hierarquia axiológica entre eles? B) são estes numerusclausus? .

Propõe-se lidar de preferência à segunda questão, gizando-a ao plano da Constituição brasileira, isto é, extraindo significado das normas que nelas positivadas usando critérios legítimos de interpretação constitucional. Diversas áreas do conhecimento que vêm a família ou os relacionamentos familiares enquanto o objeto de estudo e pesquisa, identificam a uma linha de tendência da expansão do que é considerada núcleo ou unidade familiar. Do ponto de vista da sociologia, psicologia, psicanálise, antropologia, entre outros conhecimentos, a família não era apenas a constituída pelo casamento, antes mesmo da Constituição, porque não eram delimitados por modelo legal, entendido como um entre outros. Não existindo a discriminação, na sua forma, ou seja, independe da origem. o que vai valer é a reação onde haja reciprocidade e afeto.

Os tipos de núcleos familiares abertamente referidos na Constituição brasileira não limitam com o numerusclausus. As entidades familiares, entendidas como aquelas que cumprem os requisitos da afetividade, estabilidade e ostensibilidade, estão constitucionalmente protegidas enquanto tipos próprios, tutelando-se os efeitos jurídicos do direito de família e nunca do direito das obrigações, onde sua incidência degrada sua dignidade e das pessoas integrantes desta. A Constituição de 1988 aboliu a cláusula de exclusão, que somente admitia a família constituída através do casamento, conservada pelas Constituições precedentes, adotando uma concepção aberta, abrangente e de inclusão.

CAPÍTULO IV: 4. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.

O processo relativo aos direitos dos pais denominado de poder familiar sob os filhos trouxe a estes menores o status de sujeitos de direito e assim como possuidores de direitos especiais e fundamentais autônomos.

“Criança não tem querer!” Essa foi a frase, má e fria, que representou a situação dos filhos menores sujeitos ao pátrio poder até os anos 80. Através de extrema autoridade suprema conferida pela lei brasileira ao chefe de família, o filho foi criado de acordo com a vontade – ou capricho – e os interesses dos seus pais ou tutores legais, e até mesmo a mãe não tinha autoridade para cuidar ou educar os seus filhos, e aos filhos, só havia a estrita observância da ordem de seu pai, chefe de família, cuja autoridade era indiscutível.

Com o advento da Constituição Brasileira de 1988, este pleno domínio do homem sobre a sua família foi atenuado através do processo de especificação do sujeito de direito, o que assegurou aos indivíduos, qualquer que seja de igualdade e direitos de propriedade para assegurar uma vida digna. Assim, as crianças e adolescentes, já não representam objeto passivo e se tornam sujeitos de direitos, ficando o poder familiar limitado ao texto constitucional e demais leis específicas, como ECA.

Nesse espaço de tempo, é consagrado o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, que visa proteger os direitos dos menores, priorizando-os em face dos seus pais. Este princípio é atualmente um pré-requisito para qualquer discussão sobre o tema acima exposto, não há dúvida de que o consenso em torno da guarda dos filhos menores, entre os pais no processo de separação é fundamental para que seja realizado o melhor interesse da criança, no entanto, na ausência de consenso discórdia vigente e amarga disputa entre ex-cônjuges, é de extrema importância que o Estado intervinha e imponha uma sentença para garantir o melhor interesse da criança.

Segundo a magistrada Maria Luiza Póvoa “Os filhos ainda são parte desse relacionamento terminado e têm que conviver com aqueles que uma vez formaram um casal. A separação é relativa à família conjugal não é da família parental” (PÓVOA, 2010)

Azambuja critica a falta de realização de políticas sociais e programas (resguardadas pelo próprio art. 227 da Constituição Federal de 88) para prevenir ou instruir as famílias para que possam evitar esse tipo de litígio. “Muitas demandas que são levadas ao Poder Judiciário decorrem da carência de investimentos nas políticas sociais básicas de atendimento à criança e à família, em que pesem as disposições constitucionais e infraconstitucionais existentes”. (AZAMBUJA, 2004, p 284)

Salientando que o Poder Judiciário, como depositário destes conflitos interpessoais da família em vias de se desfazer, ainda carece de Varas de competência para a resolução dos conflitos familiares da forma mais célere.

Azambuja assevera que muitos casos de disputas por guarda e de regulação de visitas que tramitam nos tribunais escondem incidentes de violência ou negligência contra estes filhos, o cuidado, as partes, afirmando que nada exista nos autos, impedindo, assim, a adoção de medidas de proteção para aqueles que ainda não tenham atingido 18 anos de idade, ou não entendem o que está acontecendo. É justamente nestes casos que a avaliação da situação da família, especialmente da criança, no que diz respeito ao seu desenvolvimento físico, social e psicológico, e atenção aos fatos que se sucedem no transitar feito, é extraordinariamente necessário para a análise executada pelo sistema de justiça.

Portanto, é possível que os profissionais encarregados de resolver disputas familiares analisem as questões levantadas superficialmente, ignorando a situação dos menores, sobrepondo-se a pretensão de adultos em favor da celeridade processual, e, muito menos justificar a omissão do número de processos contidos nesse Tribunal.

De acordo com Dias (2009):

O princípio do interesse do menor, como instrumento processual, obteve tamanha preeminência na seara do Direito de Família que passou a ser o elemento norteador dos ordenamentos, nesse âmbito. Assim, o legislador, tanto no caso brasileiro, como no português indicou que o Juiz e o Tribunal devem solucionar as divergências nesse campo, levando sempre em consideração o melhor interesse da criança. A utilização deste conceito pelo legislador permite um alargamento dos poderes avaliativos do Magistrado e atribui ao mesmo o poderio de julgar convenientemente. (DIAS et al, 2009, p. 407-437)

Com base nas ideias de Teixeira (2005), Strenguer (2006) e Chaves (2010), pode-se dizer, sem sombra de dúvida que o interesse da criança é hoje em dia uma verdadeira instituição no tratamento de questões que colocam em questão qualquer lei relativa à adesão, proteção e guarda de menores.

Para cada situação, cabe ao magistrado pôr em prática os interesses do menor e tomar medidas para protegê-la, fazendo a apreciação do caso concreto em conformidade com os fatos relacionados com a situação sub judice. (CHAVES, 2010, p. 414)

É necessária a observação de que esta função não é apenas do magistrado, mas do Poder Público em incluir outros profissionais especializados que auxiliem o juiz nesta análise familiar, a interdisciplinaridade é essencial para que as varas de família que  cuidam dos direitos das crianças e adolescentes, trata-se de uma equipe multidisciplinar.

Vale ressaltar que, tendo em vista o intenso contato com a realidade e a complexidade de uso, na área de Direito de Família, rígidos conceitos e absoluto interesse do menor não é uma regra genérica que é válida para todos os casos. Na opinião da jurista Portuguesa Maria Clara Sottomayor “esse critério só se torna eficaz quando se refere ao interesse de cada criança, uma vez que existem muitos interesses da criança como crianças”. (SOTTOMAYOR, 2001, p. 143)

Embora o princípio do melhor interesse da criança somente teve sua discussão iniciada no Brasil, de forma efetiva, no início dos anos 1990, segundo Pereira (2008):

No cenário internacional, o princípio do melhor interesse da criança se originou do parens patriae, usado na Inglaterra, sob a prerrogativa do Rei da Coroa para proteger aqueles que eram incapazes de se defender. No século. XIV, a Coroa delegou tal poder às Cortes de Chancelaria, que, por sua vez, no século. XVIII distingue os deveres de parens patriae em dois: de proteção à criança e a proteção dos loucos. O instituto serviria como uma atribuição do Estado para cuidar de que o indivíduo que possua um limite legal. (PEREIRA, 2008, p. 42),

Sendo o princípio do parens patriae tido em conta nas leis referentes à guarda, a autoridade das Cortes de Equidade transpôs para os tribunais, com obediência da codificação de cada estado. Deste modo, os tribunais mantém o dever de supervisionar os guardiões para garantir que eles atuam no melhor interesse de seus protegidos. Assim, afirma ainda a autora que “o guardião tem uma relação de subordinação para a Corte, que, por sua vez, é a “guardiã suprema” e detém jurisdição sobre a guarda.O guardião é delegado do parens patriae do Estado.” (PEREIRA, 2008, p. 42)

Segundo essa autora, dois julgados do juiz Lord Mansfield, em 1763, consubstanciado como Rex v. Delaval e Blissets são reconhecidos no direito costumeiro Inglês enquanto precedentes que consideraram a primazia dos interesses da criança e o que era mais apropriado para ela.

Atualmente, o melhor interesse é expresso através do privilégio dos interesses da criança e não os interesses dos seus pais, sendo adotado pela maior parte do mundo, depois da Declaração Universal dos Direitos da Criança, de 1959, determinar no seu segundo princípio que:

A criança gozará proteção especial e devem ser dadas oportunidades e facilidades, por lei e por outros meios, para que ela possa desenvolver-se física, mental, moral, espiritual e socialmente de forma e as condições normal e saudável de liberdade e dignidade. Na promulgação de leis para este fim, os melhores interesses da criança serão a consideração primordial.

Pereira (2008) esclarece que os direitos previstos nas declarações constituem princípios e, portanto, não são obrigatórias para os estados, mas meramente uma declaração de fundo moral.

Apenas em 1989, com o acontecimento da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, aprovada por unanimidade em sessão ocorrida em 20 de novembro da Assembleia Geral das Nações Unidas, onde ocorreu a promulgação desse princípio como uma regra a ser imposta aos países que a ratificaram. A Convenção exige, por cada Estado a ratificar e assinar, sendo uma tomada de decisão, incluindo os mecanismos para a aplicação das suas disposições e obrigações, e deve servir como uma ferramenta básica para todos aqueles que são a favor e trabalham em prol da população infanto-juvenil, direta ou indiretamente.

Lima (2007), corroborando com o ponto de vista de Grisard (2005) e Pereira (2008), afirma que “conceituar o interesse da criança é ato complexo e difícil de implementar”. (LIMA, 2007, p. 25). A autora afirma ainda que é um “conceito jurídico indeterminado” e que, em comparação com os conceitos jurídicos indeterminados, o magistrado não está restrito a pronunciar o direito, mas isso leva a um ajuste dos fatos e da realidade social.

Como Groeninga (2006) explica: É necessário observar também que o princípio do melhor interesse da criança deve ser visto numa perspectiva associada ao interesse dos pais e não isoladamente, deixando de ser um “desequilíbrio na equação de poder/dever, atingindo a distorção na qual os pais podem e as crianças precisam.” (GROENINGA, 2006, p. 107)

As partes devem pensar tão comum no bem-estar dos menores, sem intenções egoístas e caprichosas, ou de vingança entre eles, tudo para que possam – os filhos – usufruir harmonicamente da família que possuem, tanto a materna como a paterna, porque toda criança ou adolescente tem o direito de serem criados e educados no seio de sua família, conforme previsto no art. 19 do ECA.

[…] Melhores condições, para o exercício da guarda de menor, evidencia, acima de tudo, o atendimento ao melhor interesse da criança, no sentido mais completo alcançável, sendo que o aparelhamento econômico daquele que se pretende guardião do menor deve estar perfeitamente equilibrado com todos os demais fatores sujeitos à prudente ponderação exercida pelo Juiz que analisa o processo (BRASIL, 2013).

Evidente é que o melhor interesse da criança, como diz o ministro, não depende de apenas um elemento, mas a união destes requisitos. E responsabilidade do pai guardião fornecer caminhos comuns entre as crianças e os outros pais, mesmo separados territorialmente, em virtude de uma vida digna e saudável para seus filhos.

Deste modo, o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente entra no Judiciário brasileiro e representa uma nova era de direito de família, o direito de retirar-se a concentração de poder de um e dividir, de forma equilibrada, a proteção jurídica que pertence a cada membro da família, especialmente a proteção dos direitos e interesses daqueles que ainda não podem se proteger.

4.1 Inserção no Ordenamento Jurídico da guarda compartilhada

A Lei n º 11.698/08, de 13 de junho de 2008, chegou para consagrar o Código Civil expressamente a muito elogiado instituto da guarda. Não obstante este instituto tem sido amplamente aceito pela doutrina aplicada na prática e na jurisprudência, é certo que o reconhecimento legislativo, como ocorre frequentemente, pacificou, em última instância, as discussões referentes à existência do mesmo.

Quando do estudo do poder familiar, especificamente em relação ao artigo 1.633 do Código Civil, Monteiro (2007) diz:

Essa lei da inserção da Guarda Compartilhada no Ordenamento Jurídico. Porém já era utilizada por juízes. O filho não oriundo de casamento, não reconhecido pelo pai, fica sob o exclusivo poder materno. Se, porém, a mãe não for conhecida, ou capaz de exercer o poder familiar, dar-se-á tutor ao menor, podendo também ocorrer a sua adoção. Se ambos o reconheceram ficará sob a guarda da mãe. (MONTEIRO, 2007, p. 349).

Assim, a partir deste momento, a atenção da comunidade jurídica nacional se direciona para a análise dos aspectos positivos e negativos da decisão proferida pelo direito à guarda. Neste entendimento, pode-se dizer que, em geral, a nova lei foi aprovada por operadores do direito. No entanto, parte da doutrina civilista vem apontando graves falhas da novel legislação, o que implicaria a inviabilidade de utilizar esta medida.

Dentro deste cenário, observa-se que o foco da crítica feita à Lei n º 11.698/08 incide sobre o conteúdo do atual Art. 1584 § 2 º do Código Civil, que afirma que “Onde não houver acordo entre a mãe e o pai sobre a guarda da criança deve ser aplicado sempre que possível, a guarda compartilhada.”na opinião de alguns autores, esse dispositivo através do estabelecimento da guarda compartilhada como regra geral preferida praticamente obrigatória do exercício do poder familiar depois da dissolução do casamento/união estável na hipótese de não existir nenhum acordo entre os pais significaria um sincero retrocesso sobre a regra geral da guarda unilateral concedida a quem revelar posse de melhores condições, uma vez encontrado no antigo art. nº 1.584, parágrafo único, do Codex, pois os litígios vivenciados pelos pais se opõem completamente ao sucesso desse tipo de guarda.

Este trabalho, indo na direção oposta à posição acima, pretende demonstrar que a promulgação da Lei n º 11.698/08 deve ser calorosamente comemorada. Não devemos esquecer que a legislação tem falhas, como serão apreciados ao longo deste texto, mas eles não comprometam a implementação bem sucedida de guarda compartilhada, o que, sem dúvida, representa a forma de guarda que protege os melhores interesses da criança, evitando os efeitos adversos da guarda unilateral, como a redução de contato da criança com o genitor não guardião, e, especialmente, o fenômeno bem conhecido da Alienação Parental e consequentemente a Síndrome da Alienação Parental.

Portanto, argumenta-se que a mudança de regra da guarda unilateral a quem evidenciar possuir condições melhores (antigo art. 1.584, parágrafo único) para a da guarda compartilhada (atual art. 1.584, § 2) é altamente positiva com o problema da disputa entre os pais da criança apontados absolutamente outro lugar administrável por meio da prática anterior da mediação interdisciplinar, o que está expressamente previsto no recente. Art.1.584, § 3.

4.2 Aplicabilidade da guarda compartilhada em detrimento da unilateral

Ab initio, deve-se fazer distinção importante entre os dois modelos de guarda existentes no ordenamento jurídico brasileiro, ou seja, a guarda prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (Lei n ° 8.069/90) e a que é disciplinada no Código Civil. A primeira é considerada como uma das espécies de colocação em uma família substituta, junto à guarda e adoção, assumindo, por conseguinte, a perda do poder familiar, e deve ser aplicada, como medida de proteção específica para o menor (art. 101, VIII, ECA), sendo disciplinada nos artigos 33 a 35 do ECA. A segunda decorre da separação (judicial ou de corpos), divórcio ou dissolução da união estável dos pais da criança, que integra o poder familiar enquanto aperfeiçoamento do seu exercício, tendo o seu regramento nos artigos 1.583 a 1.590 do Código Civil, no Capítulo Proteção da Pessoa dos Filhos.

Quanto à guarda prevista no Código Civil, o objeto deste trabalho e que, portanto, é preciso focar a atenção, ela deve ser compreendida como o prêmio dado a um dos pais separados, divorciados ou ex-conviventes de união estável ou a ambos “os encargos de cuidados, proteção, zelo e custódia da criança (STARR,. WOLF, 2008, p. 169)”.

Essa modalidade de guarda inclui duas outras espécies, ou seja, guarda unilateral ou guarda exclusiva ou uniparental e a guarda compartilhada a (este tipo a ser trabalhado no próximo capítulo), que foi muito esclarecido na novel redação do caput do art. 1.583, dada pela Lei n º 11.698/08, segundo a qual “a guarda será unilateral ou compartilhada”.

O guarda unilateral como regra geral é exercida exclusivamente por um dos pais, devido ao seu acordo expresso entre eles ou por ordem judicial, neste caso, se não for recomendado o exercício da guarda compartilhada. De forma excepcional, porém, a guarda unilateral pode ser atribuída a terceiros (tendo em conta o grau de parentesco e relação de afinidade e afetividade), em atenção ao princípio do melhor interesse do menor, quando os pais não apresentam condições para o exercício do aspecto do poder familiar, como “pais viciados em drogas, sem ocupação regular, com práticas de violência contra as crianças” (STARR; WOLF, 2008, p. 173).

Neste contexto, a Lei nº 11.698/08 inseriu no Código Civil os conceitos importantes relativos à guarda unilateral. A partir daí, por exemplo, encontra-se no novel art. 1.583, § 1, a regra de que “Entende-se por guarda unilateral a atribuída a um dos pais ou de alguém para substituí-lo (art. 1.584, § 5) […]”.

O recém-criado Art. 1.583, § 2º, começou a estabelecer que A guarda unilateral será atribuída ao genitor que provar mais capaz de exercê-la e, objetivamente, tem mais capacidade de proporcionar aos seus filhos o seguinte: I – afeto nas relações com o pai e o grupo familiar: II – saúde e segurança III – educação “Sobre este dispositivo, uma vez que já é necessário considerar que, para a efetiva proteção ao menor, só é possível entender os incisos nele referidos como meramente ilustrativo, sem qualquer ordem de preferência entre eles.

Continuando, o art. 1.583, § 3 º, dispõe que “A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a possua a supervisionar os interesses dos filhos.” O art. 1.584, § 5, dispõe que “Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o mesmo irá deferir a guarda para a pessoa que comprova a compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e das relações de afinidade e de afetividade”.

Igualmente em atenção ao princípio do melhor interesse do menor, para que não ocorra a nefasta perda do contato dos filhos com o pai (gênero) não guardião, resguarda-se a este último o direito (muito mais um dever, poder-dever, a chamada potestàdo direito italiano) de visitas e de convivência com o filho, direito este que deve ser fixado, por acordo, pelos pais ou, na impossibilidade, por decisão judicial (art. 1.589 do Código Civil). Explicando o direito de visita, o brilhante Professor Paulo Luiz Netto Lobo ensina:

O direito de visita, interpretado em conformidade com a Constituição (art. 227), é direito recíproco de pais e dos filhos à convivência, de assegurar a companhia de uns com os outros, independentemente da separação. Por isso, é mais correto dizer direito à convivência, ou à companhia, ou ao contato (permanente) do que direito de visita (episódica). O direito de visita não se restringe a visitar o filho na residência do guardião ou no local que este designe. Abrange o de ter o filho ‘em sua companhia’ e o de fiscalizar sua manutenção e educação, como prevê o art. 1.589 do Código Civil. O direito de ter o filho em sua companhia é expressão do direito à convivência familiar, que não pode ser restringido em regulamentação de visita. Uma coisa é a visita, outra a companhia ou convivência. O direito de visita, entendido como direito à companhia, é relação de reciprocidade, não podendo ser imposto quando o filho não o deseja, ou o repele […]. (LÔBO, 2008, p. 174).

Hoje em dia, como é cediço, o critério orientador da fixação unilateral da guarda (e da custódia, como será visto no próximo capítulo) é o melhor interesse do menor, já que a medida deve ser aplicada quando em seu benefício, por qualquer pessoa.

Desta forma, em uma análise histórica da questão, verifica-se que nem sempre foi assim. Assim, o Código Civil de 1916, como forma de valorizar a única forma de família, a família matrimonial, freios eram impostos, e desincentivos para os cônjuges quanto a separação judicial, especialmente na separação-sanção através do estabelecimento penas severas para culpados no final da relação conjugal, entre elas a perda automática da guarda legal dos filhos, dispondo no seu artigo 326 que “sendo desquite judicial, os filhos menores ficarão com o cônjuge inocente.” Além disso, na hipótese de culpa de ambos os cônjuges, o art. 321 do Codex determinava que a guarda seria exercida por uma terceira pessoa.

Assim, a legislação civil da época acabava de afirmar uma verdadeira sanção aos filhos do casal, porque, em teoria, um dos pais com as melhores condições para o exercício da guarda poderia ser dela privado se fosse culpada pela separação judicial e, o que é pior, se ambos os pais fossem considerados culpados, os menores seriam privados da vida diária com eles, ficando na companhia de outras pessoas.

O Estatuto da Mulher Casada (Lei nº 4.121/62) tentou corrigir essa distorção e alterou a redação do Código Civil de 1916, que passou a regular a questão da seguinte forma: caso ambos os cônjuges fossem culpados ficariam em poder da mãe aos filhos menores a menos que o tribunal viesse a descobrir que tal solução poderia resultar na perda de moral para eles (art. 326, § 1º), se fosse averiguado que as crianças não deveriam permanecer na posse da mãe ou do pai, o juiz deferiria a sua guarda à pessoa da família notoriamente de boa reputação dos cônjuges, ainda que não se mantivesse relações sociais com o outro, que, no entanto, seria garantido o direito de visita (art. 326, § 2º) se houvesse motivos graves, poderia o juiz, em qualquer caso, ao bem-estar das crianças, regular por uma forma diferente do normal de antes da situação deles com os pais (Art. 327, caput).Apesar das tentativas, a legislação não extirpou a culpa da discussão da guarda judicial em ação de separação judicial, o que prejudicou, sem dúvida, os próprios cônjuges como pais e, especialmente, seus filhos menores.

A Emenda Constitucional nº 66/2010^[i] veio retirar a culpa. A partir desta, não mais perduram quaisquer razões para discussão acerca de seus méritos e dos benefícios ou desvantagens da facilitação do divórcio.

A Lei do Divórcio (Lei nº 6.515/77), por sua vez, insistiu em manter in totum o critério da culpa enquanto definidor da guarda jurídica dos filhos menores, ex vi da redação do artigo 10, caput e parágrafos 1 e 2.

De fato, atualmente, o Código Civil de 2002 no que diz respeito à doutrina do melhor interesse da criança (o melhor interesse do menor), com muita precisão, afastou completamente qualquer modalidade de influência da culpabilidade da guarda jurídica dos filhos, porque em seu art. 1.584, caput, com redação anterior à promulgação da Lei nº 11.698/08 consagrou a regra geral segundo a qual “decretada a separação judicial ou o divórcio, sem acordo entre as partes quanto à guarda, ela será atribuída a quem melhor revelar condições de exercê-la”.

No que diz respeito ao dispositivo acima mencionado, embora a Lei n º 11.698/08 tenha alterado o seu conteúdo, especialmente pelo que consta no atual art. 1.584, § 2 (“Quando não houver acordo entre a mãe e o pai sobre a guarda do filho deve ser aplicado sempre que possível, a guarda compartilhada”), que foi cuidadosamente examinada neste trabalho é certo é que a leitura de artigos, 1583 e 1584 continua a mostrar que a intenção do legislador é atender a doutrina dos melhores interesses da criança, ex vi do 1.583, § 2º e 5º, conforme transcrito em outro momento.

Um outro dispositivo que reforça a aplicação desta doutrina de hoje no art. 1.586 do Código, que decreta que “Se houver motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente estabelecido nos artigos anteriores da situação deles para com os pais.”

Em complemento a este cenário, deve-se observar que Lei n° 11.112/05, alterando art. 1.121, II, do Código de Processo Civil, requeria como pré-requisito para a aplicação do ato de separação consensual “de acordo sobre guarda dos filhos menores e de visitação”.Como pode ser visto; não se deve esquecer que, no exercício da guarda unilateral por um dos pais e por isso possuindo os direitos, a qualquer momento, deve ser privilegiado o melhor interesse do menor sob pena de alteração, das medidas incluindo a possibilidade de concessão da guarda para terceiros.

Não obstante, merecem destaque que, em termos de guarda unilateral e do direito de visitar, há muito mais espaço para que um dos pais, geralmente a mãe, faça uso os seus próprios filhos enquanto uma “arma”, um instrumento de vingança e chantagem contra o seu ex-cônjuge, atitude passional decorrente de inúmeras frustrações decorrentes do fim da relação amorosa, o que é altamente prejudicial para a situação dos menores que acabam se distanciando deste segundo pai, devido a uma concepção distorcida sobre o assunto, que é incentivado, em muitos aspectos, primeiro, proporcionando graves abalos na formação psíquica de pessoas de tão tenra idade, um fenômeno que tem sido alcunhado como fenômeno da Alienação Parental, responsável pela Síndrome da Alienação Parental (PAS ou SAP).Além disso, não existe dúvida também de que o contato (pouco) com o pai do menor não guardião através de visitas esporádicas (geralmente semanal ou quinzenal nos fins de semana) não é recomendado para mensurar o desenvolvimento da personalidade dos mesmos, sendo imperioso um maior envolvimento na educação e formação deles.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao longo deste artigo buscou-se esclarecer e apresentar argumentos sobre a necessidade de repensar as modalidades de guarda de filhos não emancipados, quando a dissolução das sociedades familiares. Neste sentido, mostrou-se que a instituição familiar e, portanto, as mudanças de poder da família estavam sofrendo mudanças em acompanhamento às visíveis alterações que ocorreram na história da humanidade. Assim, observou-se que o antigo pátrio poder, hoje, poder familiar, desde a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil 1988 não está centrado exclusivamente nas mãos do pai, o homem, do chefe de família e senhor de todas as decisões. Atualmente, homens e mulheres compartilham igualmente o poder familiar e, consequentemente, a responsabilidade de educar e treinar: física, moral e emocionalmente seus filhos.

O conceito de família também se transformou ao longo dos tempos, e hoje a legislação nacional já reconhece, além das tradicionais famílias formadas pelo casamento, as famílias monoparentais e as da união estável. Dada essa visão evolucionária de costumes e leis, este estudo conclui que o modelo unilateral da guarda dos filhos não emancipados aplicado quando a dissolução das sociedades familiares deve igualmente ser repensada, uma vez que já não satisfazem as necessidades dos pais, nem as das crianças.

O mundo na atualidade já está ciente da importância dos laços afetivos que unem pai/mãe/filho para o desenvolvimento emocional de crianças e adolescentes. Assim, não há razão para que a guarda compartilhada continue a ser aplicada apenas como uma opção para alguns casais e alguns tribunais brasileiros.

Verificou-se que alguns doutrinadores estão posicionados contra a implementação da desta modalidade de guarda, porque eles acreditam que o relacionamento do casal prejudicado perturbe a convivência harmoniosa, necessária para a guarda compartilhada. No entanto, é importante colocar que a falta de harmonia pode também afetar a guarda unilateral, uma vez que os direitos de visita persistem mesmo nesta modalidade de guarda. Além disso, o viver compartilhado com a criança pode até mesmo desacelerar o contexto das diferenças, enfatizando que, qualquer que seja a razão para a dissolução do casamento, os interesses e o bem-estar das crianças e adolescentes deve ser buscado primeiro.Ressalta-se que a recente aprovação do Projeto de Lei que permite ao juiz decidir pela modalidade de guarda compartilhada mesmo em caso de litígio entre as partes esta modalidade de guarda deve ser aplicada com mais frequência, porque até mesmo a própria mídia será responsável por explicar.

Observa-se também que o tema ainda precisa de consistência entre os juristas e informações para a sociedade, assim, este estudo recomenda que se façam futuramente trabalhos conduzidos de forma a aprofundar este tema, sugere-se, pesquisas de opinião sobre crianças e adolescentes que já possuem a guarda compartilhada, de forma a identificar quaisquer diferenças no desenvolvimento físico e emocional destes.

Portanto, este artigo conclui buscando proporcionar uma reflexão sobre a forma mais adequada e benéfica para viver com os filhos não emancipados, nos casos de dissolução da sociedade familiar.

REFERÊNCIAS

AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009.

AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. A criança no novo direito de família in: Direitos Fundamentais do Direito de Família, (org.) Belmiro Pedro Walter, Rolf Hanssen Madaleno, Porto Alegre: Livraria dos advogados, 2004.

BRASIL Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. O Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm. Acessado em 23/05/2016.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Organização de Alexandre de Moraes. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2005.

BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069. Acessado em: 30/04/2016.

CHAVES, Marianna. Melhor interesse da criança: critério para atribuição da guarda unilateral à luz dos ordenamentos brasileiro e português, in Afeto e Estruturas Familiares; Maria Berenice Dias; Eliene Ferreira Bastos; Naime Márcio MARTINS Moraes (coords.). Belo Horizonte: Del Rey, 2010.

CHAVES, Marianna. Melhor interesse da criança: critério para atribuição da guarda unilateral à luz dos ordenamentos brasileiro e português. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2716, 8 dez. 2009. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/17985&gt;. Acessado em: 08/04/2016.

DIAS, Maria B. Manual de direito de família. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

DINIZ, Maria H. Direito civil brasileiro: direito de família. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 5º vol. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

DOWER, Nelson GodyBassil. Instituições de Direito Público e Privado. Saraiva 2006

FILHO, WaldyrGrisard. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

GROENINGA, Giselle Câmara. A tutela do Pode Familiar in: A Ética da Convivência Familiar, (org. Tânia da Silva Pereira e Rodrigo da Cunha Pereira), Rio de Janeiro: Forense, 2006.

LIMA, Marianna de Almeida Chaves Pereira. Exercício Unilateral do Poder Paternal Posterior à Ruptura. Relatório de Mestrado em Ciências-Jurícias. Lisboa: Biblioteca da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2007.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Divórcio e separação consensuais extrajudiciais. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1433, 4 jun. 2007.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. v. 2, São Paulo: Saraiva, 2007.

PEREIRA, SumayaSaadyMorhy. Direitos Fundamentais e Relações Familiares. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da Criança e do Adolescente: uma proposta interdisciplinar. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

PÓVOA, Maria Luiza. Sean e a convenção de Haia. Disponível em: http://www.marialuizapovoa.com.br Acessado em: 05/005/2016.

RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito de Família. 28ª. ed., São Paulo: Saraiva, 2004.

SOTTOMAYOR, Maria Clara. Exercício do poder paternal nos casos de divórcio, em Direito da família e política social / coord. Maria Clara Sottomayor e Maria João Tomé. Porto: Publicações Universidade Católica. 2003.

STARR e D. WOLF (Eds.). Os Efeitos do Abuso e Negligência de Crianças. Questões e pesquisas. London: Guilford Press. 2008

STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. 2. ed. São Paulo: DPJ Editora, 2006.

TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Família, guarda e autoridade parental. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro: o novo direito de família. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 16. Ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

*Bacharelando em Direito pela Faculdade de Ciências Humanas do Sertão Central – FACHUSC

E-mail: brunosamango@hotmail.com

[i]A Emenda Constitucional nº 66, promulgada em 13 de julho de 2010, contém apenas um único artigo, que promoveu a alteração do § 6º do artigo 226, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de um ano ou a exigência de separação fática por mais de dois anos para a concessão do divórcio. Pelo ordenamento jurídico atual, tornou-se perfeitamente possível que um casal contraia matrimônio em um dia e se divorcie no dia seguinte (ou nos minutos seguintes!). Simultaneamente criticada e elogiada por diversos segmentos da sociedade, esta Emenda entrou em vigor suscitando uma série de debates jurídicos, principalmente com relação à subsistência ou não da separação judicial.